У З А Г А Л Ь Н Е Н Н Я
практики розгляду Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу кримінальних справ (проваджень) щодо зайняття гральним бізнесом за 2013 - 2014 роки
Стаття 203-2 Кримінального кодексу України передбачає кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом. Кодекс доповнено статтею 203-2 згідно із Законом України “Про заборону грального бізнесу в Україні” № 2852-VI від 22.12.2010, із змінами, внесеними згідно із Законом № 4025-VI від 15.11.2011.
Основні законодавчі приписи, які мають значення для з’ясування змісту диспозиції ст. 203-2 КК, містяться в Законі України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 р., зі змінами та доповненнями (далі — Закон). При кваліфікації цього злочину важливо враховувати, що законодавчі визначення грального бізнесу та азартної гри викладені по-новому Законом України від 19 травня 2011 р. № 3383-УІ .
За чинною редакцією ст. 1 Закону гральний бізнес - діяльність, пов'язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.
За чинною редакцією ст. 1 Закону азартна гра - будь-яка гра, обов'язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Із законодавчого визначення грального бізнесу випливає, що він може виражатися в трьох видах діяльності, пов’язаної з: 1) організацією азартних ігор; 2) їх проведенням; 3) наданням можливості доступу до таких ігор. Це означає, що суб’єкт цього злочину може здійснювати відразу всі зазначені види або декілька з них, або лише один вид. Наприклад, гральний бізнес може виражатися у створенні грального залу з ігровими автоматами і проведенням у ньому азартних ігор або лише у створенні гральних залів з ігровими автоматами та наступному їх продажу іншим суб’єктам, які будуть проводити там азартні ігри.
За статтею 203-2 КК настає кримінальна відповідальність лише за зайняття гральним бізнесом, який характеризується: а) певним місцем проведення азартної гри - у казино, букмекерських конторах чи в інтерактивних закладах; б) певним засобом азартної гри - на гральних автоматах, комп’ютерних симуляторах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.
Зазначеним вище Законом організація і проведення азартних ігор визначені як діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор. Організаторами азартних ігор Законом визнаються фізичні та юридичні особи - суб’єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку.
Надання можливості доступу до азартних ігор - це надання доступу до тих самих азартних ігор, про які йдеться в Законі стосовно їх організації та проведення, тобто до тих, які заборонені Законом.
Саму заборону щодо здійснення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах та в електронному (віртуальному) казино слід розуміти як заборону здійснення лише такої гри, яка має всі загальні ознаки азартної гри, передбачені зазначеним Законом. Оскільки у визначенні азартної гри йдеться про сплату гравцем грошей як умову його участі в грі, то під таке визначення підпадають лише ті види азартних ігор, у яких гравець сам бере участь після того, як вніс гроші, наприклад, гравець після сплати грошей сам бере участь у грі на гральному автоматі. Крім того, обов’язковою ознакою азартної гри є те, що одержання або неодержання гравцем виграшу (призу) перебуває у вирішальній залежності від випадковості.
Основним безпосереднім об'єктом цього злочину є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю у частині законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу. Додатковими об'єктами злочину можуть бути визнані, зокрема, власність, моральність (залежність від азартних ігор призводить до складнощів у міжособистісних стосунках, виникнення думок про суїцид, зловживань алкоголем, розлучень, вчинення правопорушень тощо), громадська безпека (організація азартних ігор нерідко перебуває у сфері впливу організованої злочинності), здоров'я населення (потреба повсякчас відчувати азарт призводить до психічного захворювання під назвою "ігроманія"), нормальний розвиток неповнолітніх. Об’єктивна сторона злочину виражається у зайнятті гральним бізнесом. Злочин вважається закінченим з початкового зайняття гральним бізнесом.
Ознаками суб’єктивної сторони цього злочину є: а) прямий умисел, який характеризується усвідомленням винною особою забороненості здійснюваної нею господарської діяльності; б) мета отримання прибутку. Остання буквально зазначена в названому Законі України від 15 травня 2009 р. стосовно організації та проведення азартних ігор. Оскільки надання можливості доступу до азартних ігор змістовно поєднано з їх організацією та проведенням і не є більш суспільно небезпечним, то мета отримання прибутку повинна визнаватися обов’язковою ознакою і в цих випадках. Аналізований злочин вважається закінченим з моменту початку зайняття гральним бізнесом. На кваліфікацію за ст. 203-2 КК не впливають кількість і вид грального обладнання, що використовувалось при зайнятті гральним бізнесом, розмір отриманого винною особою доходу, а також те, було вчинено злочин одноособово або групою осіб. Організація азартних ігор може полягати у створенні і забезпеченні належного функціонування грального закладу і грального обладнання, підготовці персоналу, забезпеченні безпеки процесу гри, визначенні правил гри, контролі за отриманням доходів та їх розподілом тощо. Проведення азартних ігор - це безпосереднє їх здійснення, яке триває у часі та зумовлюється відповідними правилами.
Суб’єктом цього злочину визнається особа, яка досягла 16-річного віку і фактично виступає організатором зайняття гральним бізнесом. Це може бути службова особа суб’єкта господарської діяльності, підприємець або інша особа.
Зайняття гральним бізнесом, поєднане із втягненням неповнолітнього в азартні ігри, потребує додаткової кваліфікації за ст. 304 КК України. В провадженні суду протягом 2013 - 2014 років такі кримінальні провадження відсутні.
Участь в організованих без дозволу азартних іграх (карти, рулетка, «наперсток» та ін.) на гроші, речі та інші цінності тягне за собою адміністративну відповідальність за ст. 181 КУпАП, а учасники таких азартних ігор не є суб’єктами злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, вони є лише учасниками азартної гри, тобто беруть безпосередню участь у такій грі.
Протягом 2013 — 2014 років в провадженні Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу перебувало 2 кримінальних провадження про злочини у сфері зайняття гральним бізнесом, передбаченими ст.203-2 КК України. Кримінальне провадження №1-кп\213\23\13 відносно ОСОБА_1 за ст.203-2 ч.1 КК України 21.03.2013р. розглянуто з постановленням обвинувального вироку, а один обвинувальний акт по справі №213/4899/13-к, пр.№1-кп/213/317/13 відносно ОСОБА_2 за ст.203-2 ч.1 КК України ухвалою суду від 26.12.2013р. повернуто прокурору для усунення недоліків в порядку ст.314 КПК України.
Так, по кримінальному провадженню №1-кп\213\23\13 вироком Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу від 21.03.2013 року ОСОБА_1 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді штрафу у розмірі 127500 грн. з конфіскацією грального обладнання. Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що будучи фізичною особою, умисно, діючи з метою отримання прибутку від господарської діяльності, щодо якої є встановлена законом заборона, в порушення вимог ст.2 Закону України “Про заборону грального бізнесу в Україні” №1334-17 в редакції від 12.08.2012 року, відповідно до якої в Україні забороняється гральний бізнес, в період часу з середини серпня місяця 2012 року по 24.09.2012 року, за адресою: м. Кривий Ріг, АДРЕССА_1 організував і проводив азартні ігри на гральних автоматах.
Так, приблизно з початку серпня 2012 року по 24.09.2012 року ОСОБА_1 за усною домовленістю з ОСОБА_3 отримав у тимчасове користування нежитлове приміщення яке складається з трьох залів, розташоване за адресою: м. Кривий Ріг, АДРЕССА_1. Приблизно в середині серпня 2012 року ОСОБА_1 з метою організації грального бізнесу шляхом надання можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах придбав у невстановленої слідством особи 10 гральних автоматів “Golden Planet”, обов’язковою умовою гри на яких є сплата гравцем грошових коштів, що дає змогу як отримати виграш, у вигляді грошових коштів, так і не отримати його залежно від випадковості. Після цього з середини серпня 2012 року по 24.09.2012 року ОСОБА_1 займався гральним бізнесом за вище вказаною адресою на придбаних десяти гральних автоматах “Golden Planet”.
Крім цього, приблизно в середині серпня 2012 року ОСОБА_1, продовжуючи реалізовувати свої злочинні наміри, з метою створення необхідних умов для зайняття гральним бізнесом та видачі виграшів у вигляді грошових коштів учасникам азартних ігор, прийняв на роботу в якості адміністратора-бармена залу ігрових автоматів, організованого ним в приміщенні за адресою: м. Кривий Ріг, АДРЕССА_1, громадянку ОСОБА_4. Після цього, роз'яснив їй обов'язки брати грошові ставки, з учасників азартних ігор на гральних автоматах “Golden Planet”, а також видавати останнім виграш у вигляді грошових коштів, здобутих ними в процесі гри на вищевказаних гральних автоматах .
Таким чином, в період часу з середини серпня 2012 року по 24.09.2012 року ОСОБА_1 умисно, діючи в порушення ст.2 Закону України “Про заборону грального бізнесу в Україні” №1334-17 в редакції від 12.08.2012 року, в приміщенні, розташованому за адресою: м. Кривий Ріг, АДРЕССА_1, займався гральним бізнесом, організовуючи і проводячи азартні ігри за допомогою гральних автоматів “Golden Planet”.
24.09.2012 року в організованому ОСОБА_1 приміщенні, розташованому за адресою: м. Кривий Ріг, АДРЕССА_1, в ході проведеного огляду в 19.00 год. співробітники міліції зафіксовано факт зайняття ОСОБА_1 гральним бізнесом та вилучено 10 ігрових автоматів: “Golden Planet” - з використанням яких ОСОБА_1 проводив азартні ігри в період з середини серпня 2012 року по 24.09.2012 року. Таким чином, ОСОБА_1, діючи з умислом, спрямованим на отримання прибутку від зайняття забороненим видом господарської діяльності, за вищевказаною адресою, в порушення вимог ст.2 Закону України “Про заборону грального бізнесу в Україні” № 1334-17 в редакції від 12.08.2012г., відповідно до якої в Україні забороняється гральний бізнес, в період часу з середини серпня місяця 2012 року по 24.09.2012 року, за адресою: м. Кривий Ріг, АДРЕССА_1 займався гральним бізнесом. Зібрані у справі докази, свідчать про те, що органи досудового розслідування дії обвинуваченого вірно кваліфікували за ч. 1 ст. 203-2 КК за ознаками: зайняття гральним бізнесом.
Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 20.06.2013 року вирок суду від 21.03.2013 року відносно ОСОБА_1 залишено без змін.
Відповідно до санкцій ст. 203-2 КК України єдиним покаранням, що може бути призначене за вчинення такого діяння, є штраф, мінімальна межа якого за ч. 1 становить 10 тис., а за ч. 2 – 40 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Той факт, що вказаний розмір штрафу перевищує 3 тис. н.м.д.г., обумовлює деякі особливості призначення покарання засудженим за цією статтею, а саме: – розмір призначеного штрафу згідно з ч. 2 ст. 53 КК України не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок вчинення злочину доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.
Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної частини ст. 203-2 КК України.
По кримінальному провадженню №1-кп\213\23\13 при призначенні покарання засудженому ОСОБА_1 відповідно до п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 65 КК, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_1, відповідно до ст. 12 КК є особливо тяжким. При цьому суд врахував невелику тривалість кримінального правопорушення, зайняття обвинуваченим ОСОБА_1 гральним бізнесом, за часом, який складає, півтора місяця. Оскільки основне покарання за кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 203-2 КК є штраф, суд також врахував вимоги ч. 2 ст. 53 КК, відповідно до яких розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п'ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу. За вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок вчинення злочину доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Судом встановлено, що майновий стан обвинуваченого складається з пенсійних виплат учаснику ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС, розмір яких складає 130 грн., дохід його сім’ї також складає соціальна допомога на дитину інваліда в розмірі 700 грн. Вказані обставини стороною обвинувачення не заперечувались. Іншого прибутку обвинуваченого ОСОБА_1 (доходу від зайняття підприємницької діяльності, тощо) судом не встановлено. Злочинний дохід, який був встановлений досудовим слідством і який є доказаним під час судового розгляду складає розмір – 102 грн. 62 коп. Приймається судом і не заперечується стороною обвинувачення і та обставина, що обвинувачений ОСОБА_1 за вказаний період часу зайняття гральним бізнесом також отримав злочинний дохід в розмірі 1500 грн., що було повідомлено обвинуваченим під час розгляду справи, який був витрачений останнім на особисті потреби. Доказів іншого, більш великого розміру злочинного доходу судом не встановлено, стороною обвинувачення не надано.
З урахуванням встановлених обставин та особи винного суд знаходить наявність обставин, які пом'якшують обвинуваченому ОСОБА_1 покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, отже при призначенні покарання останньому є достатні підстави для застосування ст. 69 КК і призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 статті 203-2 КК. При цьому суд врахував вимоги ч. 1 ст. 69 КК, відповідно до яких за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Саме таке покарання, на погляд суду, буде достатнім для виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.
Конфіскація грального обладнання. Застосування цього заходу протидії гральному бізнесу насамперед спрямовано на недопущення продовження злочинної діяльності шляхом подальшого використання такого обладнання. Вперше такий засіб було закріплено у ч. 1 ст. 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», а з 17 січня 2012 року – у санкціях ст. 203-2 КК України. Оскільки ст. 51 КК України передбачено вичерпний перелік покарань, конфіскація грального обладнання не є видом покарання. Обов’язковість цього примусового заходу прямо (безальтернативно) встановлено Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» з моменту набрання ним чинності, тобто з 25 червня 2009 року. З цього моменту було визнано злочинність зайняття гральним бізнесом за ст. 203 КК України. Організація, проведення та надання доступу до азартних ігор неможливі за відсутності грального обладнання, що є знаряддям вчинення злочину. Гральне обладнання належить до речових доказів, що в сукупності з іншими доказами підтверджують наявність події злочину (факт зайняття гральним бізнесом), а у випадках укладення правочинів, спрямованих на отримання права користування цим майном (купівлі–продажу, оренди тощо), – також можливу причетність особи до вчинення злочину. Отже, розпорядження цим майном має здійснюватись на основі встановлених правил поводження з речовими доказами. Так, згідно з п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України майно, що було знаряддям вчинення злочину, конфіскується, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. До такого обладнання найчастіше зараховують гральні автомати, комп’ютерні симулятори, лотерейні термінали, столи та фішки для гри в покер, рулетку і т.д. Однак належність певного обладнання до грального в кожному конкретному кримінальному провадженні має встановлюватись на підставі висновку експерта.
Так, по кримінальному провадженню №1-кп\213\23\13 відносно ОСОБА_1 10 гральних автоматів "Golden Planet", з використанням яких засуджений проводив азартні ігри, постановою органу досудового розслідування дані знаряддя злочину були визнані речовими доказами по кримінальному провадженню та при ухваленні вироку за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, суд застосував визначений Законом як обов'язковий примусовий захід, а не додаткову міру покарання - конфіскацію грального обладнання.
Слід зазначити, що при розгляді кримінальних проваджень даної категорії виникають проблемні питання щодо призначення покарання за зайняття гральним бізнесом. Так, навіть при застосуванні більш м'якого, ніж передбачено кримінальним законом, покарання, розмір штрафу для засуджених, чий майновий стан складається з невеликих доходів, все одно залишається дуже великим, через що сплата засудженим такої великої суми штрафу стає неможливою, що тягне за собою наслідки у вигляді заміни невідбутого основного покарання - штрафу на більш сувору міру як позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.53 КК України.
Так, по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_1, прокуратурою Інгулецького району м.Кривого Рогу до суду було надано подання про заміну невідбутого покарання засудженому відповідно до ч.5 ст.53 КК України.
Ухвалою суду від 09.12.2014 року ОСОБА_1, засудженому вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 березня 2013 року до покарання у вигляді штрафу у розмірі 7500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 127500 (сто двадцять сім тисяч п'ятсот) гривень з конфіскацією грального обладнання, несплачену суму штрафу – 127500 (сто двадцять сім тисяч п'ятсот) гривень замінено покаранням у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. Суд при розгляді даного клопотання посилався на те, що засудженому ОСОБА_1 рекомендованою поштою було направлено повідомлення про те, що покарання за вироком суду не відбуте, а також про необхідність сплати штрафу в установлений законом строк та роз'яснені наслідки його несплати – вирішення питання про заміну покарання на більш суворе – позбавлення волі. Проте, до теперішнього часу штраф, призначений засудженому ОСОБА_1 як основне покарання за вчинення особливо тяжкого злочину, останнім не сплачений – ані повністю, ані частково, засуджений протягом тривалого часу свій обов’язок сплатити штраф не виконує - на цей момент жодної сплати в рахунок погашення призначеного штрафу не зроблено. Таким чином, суд, згідно вимог частини 5 статті 53 КК України,повинен замінити несплачену засудженим ОСОБА_1 суму штрафу покаранням у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців позбавлення волі із розрахунку один день позбавлення волі за вісім неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 24.02.2015 року апеляційна скарга засудженого ОСОБА_1 була задоволена частково, ухвалу суду від 09.12.2014р. скасовано, справу призначено на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів через порушення вимог ст.539 КПК України.
Чинна редакція санкцій ст. 203-2 КК України є безальтернативною і передбачає лише один вид покарання – штраф. Як показало дослідження, засудження до штрафу, навіть у найбільшому розмірі, не є необхідним і достатнім для виправлення таких осіб та попередження нових злочинів, як цього вимагає ч. 2 ст. 65 КК України. У зв’язку з наведеним санкції ст. 203-2 КК України доцільно доповнити вказівкою на альтернативний і більш суворий вид покарання – позбавлення волі на певний строк. Окрім того, що це посилить запобіжний та каральний потенціал кримінально-правової норми, вказане дасть змогу врахувати реальний характер і ступінь суспільної небезпеки цього діяння та залежно від установлених строків позбавлення волі визначити тяжкість злочину «Зайняття гральним бізнесом» відповідно до вимог ч. 6 ст. 12 КК України.
_03_03.png)
